В России слишком велик разрыв между теорией и практикой в медиации. Медиация хорошо известна в узких профессиональных кругах, но процедура медиации применяется чрезвычайно редко на практике. Для исследования проблемы институциализации посредничества в современном обществе мы  поставили научно-практический эксперимент по  созданию саморегулируемую организацию медиаторов, но не на основе «типовых» уставов, положений и кодексов этики, которые имеют сугубо декларативное значение, - была поставлена цель создать работоспособное СРО медиаторов, для нормального диалога с органами власти и управления, в направлении становлении профессии медиатора, обсуждения государственной политики в сфере медиации, подготовки и профессиональной ответственности специалистов-медиаторов и др. важных вопросов.

Трудности диалога с госорганами

Оказалась, что саморегулироввание в сфере медиации — это необычайно сложный и плохо регламентированный процесс с позиции действующего законодательства. На момент подачи заявления весной 2011 г. «Сибирский Центр конфликтологии» обращался в Минэкономики и Правительство РФ и в Администрацию Президента РФ, поскольку реестры саморегулируемых организаций вели ряд отраслевых Министерств, ни одно из которых не отвечало за вопросы медиации. Наконец, были внесены изменения в Постановление Правительства РФ от 1 июня 2009 г. № 457, функции ведения гос. Реестра СРО медиаторов были делегированы Росреестру.
    Вместе с тем, в силу недостаточной правовой определенности п. 4. и  5.1.24.  указанного Постановления, Росреестр может вести государственный реестр  СРО  либо самостоятельно либо через свои территориальные управления. На практике, оказалось, что в регионах России не представляется возможность регистрация СРО  по месту его нахождения - можно создать лишь СРО лишь для арбитражных управляющих и оценщиков. (см. сайты территориальных управлений Росрестра).
    Следующая проблема — это исключение возможности обращения в Росреестр в электронной форме. Только лишь с 2012 г. предусматривается возможность обращения в электронной форме.1 Пакет документов насчитывает свыше сотни страниц, и при его подготовке возможны технические ошибки (например, заверение копии документа вразрез с требованиями плавил делопроизводства). Такие ошибки, пересылка и месячное ожидание ответа затягивают диалог на сколь угодно долго.  

Судебные процедуры неизбежны

Дважды направив полный пакет документов, Сибирский Центр конфликтологии получил противоречивые отказы Росреестра, и наконец - окончательное решение об отказе. Это решение сейчас обжалуется в арбитражном суде г. Москвы. (Дело А40-102236/2011 по иску «Сибирского Центра конфликтологии» к Росреестру о признании незаконным решения об отказе во включении в государственной реестр Заявителя в качестве саморегулируемой организации медиаторов.)

Догматизм и произвольное толкование закона

    Обосновывая своё решение, Росреестр исключает из подсчета будущего СРО медиаторов, 21 организацию, осуществляющих деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации.  Почему? По мнению Росреестра, такие организации осуществляют принципиально иной вид деятельности (какой?), отличный от медиации, исключающий их возможность участия в СРО медиаторов. Можно предположить, что в России существуют как минимум, два рода СРО медиаторов:  для медиаторов-физлиц и для организаций -медиаторов, в том смысле как они именуются  в ст. 2 Закона «О медиации». С таким предположением сложно согласиться, изучив внимательно содержание и смысл п. 4, 8 и 9 Закона. Закон не содержит запрета на прием в члены уже действующего СРО как медиаторов- физлиц, так и организаций. С позиции закона права тех и других членов СРО являются равными.
    Ряд обоснованных замечаний по уставу будущего СРО медиаторов и локальных нормативных документов были восприняты в порядке конструктивной критики и устранены. Но к сожалению, Росреестр прекратил дальнейший диалог с заявителем.  Заметим,  что решение об отказе в регистрации СРО может быть принять только в строго ограниченном перечне случаев: неполноты документов, несоответствие требованиям, касающихся количества членов СРО или размеру компенсационного фонда СРО. Другая норма того же Закона гласит, что не всякое двукратное нарушение Федерального закона в течение года, как то дефект в учредительный документах, дает право Росреестру обратиться в суд с заявлением об исключении из гос реестра, а лишь то нарушение которое носит неустранимый характер.  (ст. 20, 22 Закона N 315-ФЗ «О саморегулируемых организациях»).
    Если бы на практике работал досудбеный порядок обжалования по административным спорам, то был бы шанс урегулировать упомянутые разногласия без суда. Однако такой досудебный порядок обжалования  порядок заработает лишь в 2012 г.2 В этом же 2012 году вступит в силу ст. 5.63. КоАП РФ, предусматривающая административную ответственность виде штрафа за нарушение законодательства об организации предоставления государственных и муниципальных услуг. А пока обращение будущего СРО медиаторов в Правительство РФ вызвало переадресацию обращения заявителя в прокуратуру г. Москвы, которая опять же, порекомендовала заявителю использовать процедуры примирения и медиации в этом демонстративном споре!
Обращение в Минэкономразвития  РФ привело к ответу, игнорирующему поставленные вопросы и аккуратно повторяющему позицию  Росреестра по заявленному иску. Есть ли смысл в этой ситуации в досудебном урегулировании?

 Защита интернациональной медиации

Очень часто в в дискуссиях на тему саморегулирования медиации можно услышать, а у нас будет своё СРО! Риторический вопрос, зачем? На деле оказывается, что в первую очередь СРО воспринимается как модный  гаджет (gadject  означает  в переводе с английского: «штуковина», наворот»). Возможно, что за такими ответами скрывается подход, основанный на конкуренции и состязательности. Между тем, СРО медиаторов — это затратный инфраструктурный проект, направленный на становление правил игры на рынке услуг профессиональной медиации. От хороших правил игры выигрывают все. В этой связи важно рассмотреть другой камень преткновения — это устав будущего СРО медиаторов. Росреестр поставил под сомнение те положения устава будущей СРО медиаторов которые разрешают прием в члены СРО медиаторов, обученных и аттестованных по образовательной программе самого СРО, любого иного центра подготовки медиаторов РФ, а также зарубежного образовательного центра. По мнению Росреестра, принимать в члены СРО можно исключительно тех медиаторов, которое подготовлены в соответствии с Программой подготовки медиаторов, утв.  Постановлением Правительства РФ 969  от 03.12.2010  и Приказом Минобрнауки РФ от 14.02.2011 № 187.
    06 декабре 11 г. в суд поступило заявление гражданина Казахстана Белесова А. К. о вступлении в дело в качестве заинтересованного лица. Медиатор из Казахстана, как участник Российского СРО медиаторов полагал, что решение суда может затронуть его права и обязанности. Если обжалуемое Решение Росреестра и его толкования Закона останутся в силе, то это означает, что медиация в России должна развиваться лишь в национальных рамках с повторной переаттестацией ранее работавших специалистов в этой области в соответствии с вновь принятой программой подготовкой медиаторов (так полагает Росреестр).  Медиатор из Казахстана облучился по международными программам, имеет сертификат медиатора № 8 от 03 марта 2011 г., аккредитован KMBS по программе CEDR (Базовый курс), сертификат медиатора № 6 от 12 октября  2011 г. Но вот проблема — Росреестр запрещает участие таких медиаторов в Российском СРО!

Важные последствия судебного спора

    Логика международного медиатора понятна, если обжалуемое решение Росреестра останется в силе, то СРО медиаторов будет вынуждено исключить Медиатора Республики Казахстан из числа партнеров (членов), как не соответствующего квалификационным требованиям (например легкий казахский акцент по русскому языку, не такому благозвучному, как скажем, английский или итальянский). К сожалению, суд отклонил ходатайство международного медиатора о вступлении в дело. Но вместе с тем суд, согласился с многократными просьбами Заявителя  о проведении видеоконференц-связи между Арбитражным судом города Москвы и  Арбитражным судом Новосибирской области в рамках судебного заседания. В порядке ст.73 и ч.2 ст.153.1 АПК РФ арбитражный суд г. Москвы поручил Арбитражному суду организацию видеоконференц-связи в целях участия заявителя в судебном заседании на 18.01.2012 г. на 10 часов 00 минут по Московскому времени.

Саботирование профессиональной медиации

    Принцип саморегулирования в гражданском обществе состоит в том, что государство не вмешивается в сферу профессионального регулирования, если сами участники рынка готовы установить прозрачные правила игры и взять на себе ответственность перед потребителем услуги и третьими лицами. Как мы показали выше, создание СРО медиаторов может встретить на практике непреодолимые препятствия.
    На  заседании Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 22 декабря 2011 г.  был  рассмотрен Проект федерального закона «О внесении изменений в отдельные  законодательные акты РФ в связи с совершенствованием примирительных процедур» (далее Проект). На первый взгляд, Проект более детально регламентируется примирительные процедуры, вводит меры по экономическому стимулированию конфликтующих сторон к примирению и заключению  мирового соглашения. Вместе с тем, рекомендуемые Проектом в ряд важных для судебного разрешения спора нормативных актов, имеют явно дискриминационный характер к профессиональной медиации.

Смешение понятий

    Проект вводит новое правовое понятие "судебный медиатор" Судебным медиатором может выступать судья в отставке, помощник судьи, не принимающего участие в рассмотрении дела, работник аппарата суда, имеющий высшее юридическое образование.  - п. 8 Проекта. К сожалению в Проекте деятельность судебного медиатора противопоставляется деятельности медиатора на профессиональной основе. Не случайно ст. 16 Закона «О медиации» в Проекте рекомендуется исключить. Легко увидеть смешение понятий "судебный медиатор" и "судебный примиритель"  (т.е работающий в рамках примирительных процедур). Ясно, что работа судебного примирителя в рамках судебных примирительных процедур была бы бесплатной и не исключала бы участие медиаторов в общепринятом международном понимании. В отношении судебного медиатора такой ясности, к сожалению нет.

Продолжение эксперимента

 Латентный конфликт за обладание ресурсами власти (судебной + законотворческой в 1 пакете)  становится явным. Профессиональные качества подменяются критерием принадлежности судебной системе. На этапе обсуждения закона «О медиации» одной из важной цели ставилась  разгрузка перегруженных судов. На практике оказалось что для арбитражных судов профессиональная медиация утратила свою актуальность. Следующий закономерный шаг -  изоляция медиаторов -профессионалов от общих судов. Выиграет ли от этого само общество и есть при таких обстоятельствах будущее у профессиональной медиации? - вопросы риторические.