22 декабря 2011 г. на заседании Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ. будет рассмотрен Проект федерального закона «О внесении изменений в отдельные  законодательные акты РФ в связи с совершенствованием примирительных процедур». На первый взгляд, Проект более детально регламентируется примирительные процедуры, вводит меры по экономическому стимулированию конфликтующих сторон к примирению и заключению  мирового соглашения. Вместе с тем, рекомендуемые Проектом в ряд важных для судебного разрешения спора нормативных актов, имеют явно дискриминационный характер к профессиональной медиации.

Две большие разницы

В самом деле, ряд норм Проекта практически повторяют закона «О примирительной процедуре с участием посредника (медиации)», но уже в новой редакции, применительно к системе арбитражных судов РФ. Проект вводит новое правовое понятие "судебный медиатор" Судебным медиатором может выступать судья в отставке, помощник судьи, не принимающего участие в рассмотрении дела, работник аппарата суда, имеющий высшее юридическое образование.  - п. 8 Проекта.

Жесткая конкуренция

К сожалению в Проекте деятельность судебного медиатора противопоставляется деятельности медиатора на профессиональной основе (ст. 16 Закона «О медиации»). Между тем внешнем сходстве институт судебной медиации и медиации в общепринятом понимании, различаются тем, что первый является частью государственной судебной системы, а второй - институт гражданского  общества, вводящий несудбеный способ урегулирования конфликтов. В странах развитой рыночной экономике медиация, как один из методов Альтернативного Разрешения Споров (АРС),  хорошо дополняет традиционную судебную систему и не противопоставляется ей. Не смысла говорить «о конкуренции» традиционных и альтернативных методов, которые хорошо могут дополнять друг-друга. Между тем, в Проекте содержится ряд положений, направленных на создание препон  профессиональной медиации и преимуществ судебной медиации.

Дезориентация  спорящих

Во-первых, в части информирование конфликтующих сторон. В Проекте предусмотрен лишь   список судебных медиаторов, утверждаемый Пленумом Высшего Арбитражного Суда РФ на основе предложений арбитражных судов о кандидатурах судебных медиаторов. В отношении списка профессиональных медиаторов в Проекте не сказано ни слова. Предполагается, что стороны сами будут активно искать альтернативы судебной медиации, хорошо представляя себе, что таковая существует. Внешняя схожесть до «степени смешения» наименований совершенно разных по свой сути профессий будет дезориентировать спорящих. 

О какой «разгрузке» судов может идти речь

Во-вторых, в Проекте прямо предлагается отменить действия ст. 16 Закона «О медиации», открывающей доступ в суд только медиаторам, подготовленным на профессиональной основе.  Интересна мотивировка  такого предложения: Представляется, что для утверждения арбитражным судом мирового соглашения, заключенного сторонами самостоятельно, статус медиатора будет не столь важен.

С таким выводом сложно согласиться. В самом деле, при внешней простоте процедуре медиации  необходимо учиться. Не случайно была утверждена программа подготовки медиаторов, определены три ступени подготовки медиаторов Законом  «О медиации»,  Постановлением Правительства и Приказом Минобрнауки № 187 в исполнение этих нормативных актов. Между тем, в Проекте профессиональные навыки и жизненный опыт примирителя не играют роли, они подменены другим качеством: принадлежностью примирителя самой судебной системе.
 
В Проекте сказано, что судебный медиатор  участвует в процедуре судебной медиации с учетом положений законодательства о статусе судей Российской Федерации и государственной гражданской службе.
Но если судебный медиатор является продолжение самой судебной системы, то о какой «разгрузке» судов может идти речь? (Вспомним пояснительную записку к проекту Закона «О медиации» и её  место в обществе.)   

Как будет сочетаться режим конфиденциальности и служебной подчиненности, помощника судьи, назначенного судом в качестве судебного медиатора?  Заметим, что отношении судебного медиатора не распространяется механизм гражданско-правовой  ответственности за возможное причинение вреда сторонам спора в ходе неквалифицированных процедур медиации. Непонятно также будет ли рассматриваться судебная медиация как одна из разновидностей медиации вообще. 
 
И наконец, возможно ли наряду с судебной медиацией применять «обычную» медиацию в её общепринятом в международной практике понимании? Ответ скорее отрицательный — см. п. 8. Проекта. Очевидно, что на практике медиатор-профессионал не будет допущен судебной системой к оказанию помощи конфликтующим сторонам.

По нашему мнению, в Проекте может усматриваться недобросовестная конкуренция судебные медиаторы будут поставлены в привилегированное положение в сравнении с профессиональными медиаторами. Читаем п. 2. ст. 15 ФЗ от 26.07.2006 N 135-ФЗ  "О защите конкуренции", содержащую запрет на ограничивающие конкуренцию акты и действия (бездействие) федеральных органов исполнительной власти:
введение ограничений в отношении создания хозяйствующих субъектов в какой-либо сфере деятельности, а также установление запретов или введение ограничений в отношении осуществления отдельных видов деятельности  . . . [как например, медиация в арбитражных судах].

И хотя здесь идет речь об исполнительной ветви власти в обществе,  но ведь в теории судебная власть не должна заниматься законотворчеством. Ведомственное нормотворчество  усложняет правовое пространство. Непонятно как инициатива ВАС РФ сочетается с той же нормой ст. 15 Закона «О конкуренции»  запрещающей  совмещение функций федеральных органов исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации, иных органов власти, органов местного самоуправления и функций хозяйствующих субъектов.

Ряд поставленных выше  проблем можно было бы избежать, если бы судебная медиация не выходила бы за рамки примирительных процедур, предпринимаемых судом на стадии подготовки дела к разбирательству. Было бы неплохо ясно различать роль «Судебного примирителя» и роль профессионального медиатора, не противопоставляя их, не внося  путаницу в  правовые дефиниции.

Судебные примирители или медиаторы?

Остается открытым вопрос о возможности выплаты гонорара судебным медиаторам сторонами спора. Формально не нарушая  п. 6. ст. 1 Закона «О медиации», запрещающей распространять положения закона «О медиации» на отношениям, связанные с оказанием судьей или третейским судьей в ходе судебного или третейского разбирательства содействия примирению сторон (в самом деле судебный медиатор — это не судья!) , Проект не содержит прямого запрета на взимание платы за поведенную  медиацию. Согласно ст. 10 Закона «О медиации»  деятельность по проведению процедуры медиации осуществляется медиатором, медиаторами как на платной, так и на бесплатной основе, деятельность организаций, осуществляющих деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, - на платной основе.

На практике возможно, что  судебный медиатор будет мыслить себя иногда госслужащим, а иногда профессионалом и, в зависимости от ситуации — брать деньги за свои услуги или не брать. Такая правовая путаница вряд ли снизит остроту проблемы коррупции в судах.

Логичным продолжением Проекта может стать «судебная медиация» в общих судах, которая опять же будет лишь являться  своего рода «мимикрией» подлинной медиации.  В этой ситуации критикуемая за свою кастовость судебная система так и останется кастовым.

Одним словом Проект торпедирует становление профессиональной медиации в России. Заметим, что урегулирование конфликтов относится к базовым потребностям общества, и спрос на медиацию, равно как и др. АРС исходит от самого общества. Сейчас вне государственной судебной системы решается примерно 1-2% споров.  Из Проекта усматривается отчаянное сопротивление самой судебной системы тем социальным инновациям, которые  неизбежны.
На этапе обсуждения закона «О медиации» одной из важной цели ставилась  разгрузка перегруженных судов. На практике оказалось что для арбитражных судов профессиональная медиация утратила свою актуальность. Следующий закономерный шаг -  изоляция медиаторов -профессионалов от общих судов. Выиграет ли от этого само общество и есть при таких обстоятельствах будущее у профессиональной медиации? - вопросы риторические.